第二届广东省航空科普交流会

这种权利反射即使是可以给当事人带来事实上的利益，当公安机关不适用治安调解而给当事人带来不利时，也不得因此而向法院提起救济。

高级人民法院353件，去除不相关95件，余258件。[25]可见，在我国的确有对土地征收决定进行司法审查的先例，我们可以将其称为否定性裁判。

而且有所矛盾的是，既然土地征收决定本身就是终裁行为，就理应既拒绝诉讼，又拒绝复议，但是，为什么实践中还有大量案件会进入行政复议之中呢？行政复议机关又凭什么会受理已经被定性为终裁行为的土地征收决定呢？[78]这些问题，我们在23号答复中都无法找到答案。与之相对应，下文所说的肯定性裁判则是指法院认为土地征收决定就是终裁行为的裁判。二是认为行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，是宪法和土地管理法规定的国务院或者省级人民政府的专属权力，应当由他们作出最终裁决，不受司法审查。[80]可见，相对人并不会为了反对征收而反社会，难以救济才是主要问题。[72]参见前引[12]，胡建淼主编书，第60页。

[64]前引[18]，孔祥俊书，第92页。如在2007年刘万瑞等诉浙江省人民政府土地行政征收案中，浙江省高院认为，一审法院以省政府批准征收土地行为依法不属于人民法院行政诉讼受案范围为由，驳回刘万瑞等33人的起诉并无不当。首先，不符合设定终裁行为的谦抑性趋势。

[49]参见杨俊锋：《行政诉讼还是民事诉讼：征收补偿数额争议之解决》，《环球法律评论》2014年第1期，第92页。[13]参见邹爱华：《被征收人土地征收救济难困境及其对策——以国务院土地征收决定权为视角》，《国家行政学院学报》2012年第1期，第102页。[58]前引[39]，陈春龙文，第25页。[50]作为政治行为的土地征收纠纷，的确并不排除行政诉讼的监督手段，但是，它只有嵌入到政治行为所内含的社会效果的政治价值之中，才能真正发挥功效。

（二）行政复议法第30条第2款的内涵 如果将行政复议法第30条第2款中的行政主体以省为例，并且删除其中与征用土地决定不相关的词语，该款可以简化为：根据省人民政府征用土地的决定，省人民政府确认土地所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。其次，不符合设定终裁行为的合法性方式。

因为，发明的技术性和复杂性显然要高于实用新型和外观设计。[36] 三、肯定性裁判的两项理由 如上，在理论界，主流理论认为土地征收决定不是终裁行为，可以提起诉讼。[61] 第二，江苏省高院在《关于适用〈中华人民共和国行政复议法〉第三十条第二款有关问题的请示》中，也提到了肯定性裁判对行政复议法第30条第2款原意的理解，主要包括两个方面：一是认为行政复议法第30条第2款设定了‘省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决，即意味着对省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定不得提起行政诉讼。[86]但实际上，无论是复议还是诉讼，对行政行为合法效力的否定，在省级人民政府的依法考核体系中是处于同等地位的，二者所带来的政治效果并没有本质上的区别，对犯错的行政机关及其工作人员而言，都是负面的政治评价。

终裁行为由于违背了司法最终裁决原则，是法治的例外，因而必须保持一定的谦抑性。土地征收是对被征地人的财产权限制，它与政治存有关联是因为补偿不公可能引发的社会不稳定。很明显，这种解释令人无法接受。[14]应松年、王成栋、张兴祥：《行政复议法例解与适用》，中国民主法制出版社1999年版，第312页。

第三，肯定性裁判不是地方性经验，也不仅仅是约定俗成的裁判习惯。[60]可见，立法者自己也只是认为复议决定为最终裁决，而非土地征收决定，并不像其他研究者所说的那样，在立法时被认为属于国务院和省级政府的专属权力，不受司法审查。

其次，1999年行政复议法制定时，全国人大法工委曾就第30条第2款做过以下说明：本款规定的终局复议活动仅限于根据国务院或者省级政府对行政区划的勘定、调整或征用土地的决定基础上，省级人民政府确认有关自然资源的所有权或使用权行为进行的复议活动，也就是说，对此类行为的复议决定为终局决定，不再对复议决定或原具体行政行为提出行政诉讼。[39]陈春龙：《中国司法解释的地位与功能》，《中国法学》2003年第1期，第25页。

那么，为什么还会说法院力不从心呢？实际上，这里所说的能力，指的并不是司法裁判能力，而是政治协调能力，是指法院没有足够的政治资本去独立处理土地征收决定中的政治利益。截至2016年7月4日，以上述同样的检索方法，我们能够获得的裁判文书共计1119件。[85]而且，即使土地征收决定涉及政治问题，在国家权力体系中，真正能够中立裁判的也只有司法部门。因此，国务院或者省级人民政府作出的勘定、调整或者征用土地的决定是最终裁决，不具有可复议性和可诉性。因此，如果以涉及国家安全的行为和机构内部行为为特征进行判断，土地征收决定显然与此不符。譬如，外国人入境出境管理法第29条、出境入境管理法第81条以及集会游行示威法第13条，处理的就是涉及国家安全的行为。

实际上在司法之外，土地征收的所有参与方都不会在规则主义的框架之内严格行动，征收人奉行的是强制性与协商性的双元立场，[48]萝卜与大棒兼具，规则与超规则并行，而被征收人迷信的则是大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决的利益表达法则。[17]前引[15]，赵奕涵文，第64页。

[64]前引[18]，孔祥俊书，第92页。这是因为： 第一，行政诉讼法(1989)并没有此类专项规定，接纳条款是行政诉讼法修订后新增的内容。

很明显，这些文字想要表达的真实含义是复议决定为最终裁决，而非土地征收决定本身。[13]譬如，应松年等认为，对于行政机关根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权行政复议决定因其有很强的政策因素，不宜进行司法审查，行政机关的确权复议决定为最终裁决，对其不得提起行政诉讼。

[70]至于实用新型和外观设计，它们的创造性比较低，对国家的技术进步和经济发展影响比较小，而且技术一般不太复杂，专利复审委员会的审查就可以解决问题，无需向人民法院起诉。吴某某与山东省人民政府案，山东省人民政府鲁政复决字[2005]299－1号。从时间上来看，依据在行政复议过程中有两种身份：第一种是在复议决定作出之后，此时其效力是被定格的，附随复议决定的终局性也相应具有终局性。[83]参见高建伟：《美国土地征收中的公共利益》，《美国研究》2011年第3期，第126页。

[41]土地征收是经济行为政治化的一种外形，征收人与被征收人之间并不是严格的法律关系，双方之间是一种政治性的互动，从服从国家大局的角度出发，群众不能抗拒，只能选择合作。[71]而且一般来说，终裁行为只要涉及公民个人权利和义务，原则上就不能设定，[72]这已是基本共识。

[50]前引[43]，李保平文，第80页。[17]而且，行政区划的勘定、调整或者征用土地行为均不可诉，这在立法时就被认为属于国务院和省级政府的专属权力，不受司法审查。

[19]可见，对于土地征收决定究竟是不是终裁行为，理论界仍然莫衷一是。社会学研究表明，地方政府在土地征收过程中存在着以低成本方式推进经济发展和城市化的直接目标，[46]而这决定了土地征收过程中的利益博弈具有天然的不对等性，司法活动所追求的公平与公正期待，也因而难以奏效，否则便会削弱地方政府动员土地租金收入和发展经济的创造性或自主激励机制。

[70]另一方面，只要是公权力行为，就有可能会限制相对人利益，这是由公权力行为超个人法益的本质决定的。如在2007年刘万瑞等诉浙江省人民政府土地行政征收案中，浙江省高院认为，一审法院以省政府批准征收土地行为依法不属于人民法院行政诉讼受案范围为由，驳回刘万瑞等33人的起诉并无不当。[25]山东省高级人民法院(2010)鲁行辖终字第5号。[38] 最高人民法院在收到这一请示后，直接选择了第一种意见进行答复，认为土地征收决定就是终裁行为，但没有附加任何可供参考的理由和说明。

其中，基层法院259件，全部不相关。如今，从对司法实践的观察来看，这一答复已经成为肯定性裁判的圭臬，所有肯定性裁判都会一字不漏地重申答复要旨，地方法院也频频引用答复充实裁判文书。

因此，在具体的技术安排上，借助本来就模棱两可的行政复议法第30条第2款，将土地征收决定认定为终裁行为，直接将问题置于行政诉讼的大门之外，无疑是最为便宜的选择。这是因为，23号答复已经无法容于行政诉讼法(2015)第12条第1款第5项增设的、我们将其称之为接纳条款的开放文本。

[84]参见Erich Eyerman ＆ Ludwig Fr?hler: 《德国行政法院法逐条释义》，陈敏等译，台湾地区司法院2002年版，第268页。基于国务院或者省级人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省级人民政府确认自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定也是最终裁决，不具有可诉性。